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案例评析
服务期内离职引发的劳动争议
发布时间:2007-4-6    浏览:1378 次
 

服务期内离职引发的劳动争议

 

案情简介

    陈某与某集团公司签订1998年至2004年为期6年的劳动合同,双方有服务约定,2001年受用人单位委派带资脱产学习1年。2002年原用人单位与外方合资成立合资公司,陈某被安排到合资公司工作。集团公司未与陈某解除劳动合同,并为其缴纳社会保险费及公积金。20032月合资公司与陈某签订培训协议,约定陈某为公司服务10年,如提前解约需支付也的赔偿金。2003年、2005年合资公司先后两次出资派陈某出境学习考察。200511月陈某离开合资公司到一家与合资公司有竞争关系的同业企业某职。陈某因违反服务期约定,现集团公司和合资公司均提出要求赔偿培训费等的主张。

争议问题

    陈某在离职时劳动关系在哪里?集团公司抑或合资公司?

    第一种意见认为,陈某在离职时与集团公司存在劳动关系,集团公司(整体承继造漆厂债权债务)替代成为造漆厂与陈某199812月的劳动合同中的用人单位,20023月,陈某接受集团公司的委派前往合资公司工作,陈某的劳动关系仍然在集团公司。20041130日劳动合同到期之后,虽然双方没有续订劳动合同,但集团公司仍然继续委派陈某在合资公司工作,双方仍然按原来双方签订的劳动合同履行各自的权利义务,双方存在的是事实上的劳动关系,与合资公司签订的所谓聘任合同,仅仅就陈某被委派到合资公司期间,陈某的集体工作内容、粽子发放、社会保险等根据合资公司与集团公司事实上的劳务合同进行具体的细化,方便和保障陈某履行委派到合资公司代表集团公司的职责。

    第二种意见认为,陈某在离职时与合资公司存在劳动关系。20023月,陈某接受集团公司的委派前往合资公司工作时,陈某工作岗位变动,应该就已经签订的劳动合同的有关内容进行变更。同时,集团公司就与陈某的劳动合同有关内容在合资公司订立劳务合同是时,明确陈某的工资、保险、福利、休假等有关待遇。事实上,集团公司既未与陈某变更劳动合同,也未与合资公司签订劳务合同,只是事实上陈某的工资、福利等待遇因陈某到合资公司任职,实际由合资公司发放。立刻仪认为因为陈某到合资公司之时,其与集团公司的劳动合同已经自行解除,只是没有办理解除劳动合同手续而已。

    第三种意见认为,这种关系是一种类似劳务派遣关系。

    劳动者接受用人单位付费在职培训后,用人单位可否通过单方面制定规章制度规定受训劳动者的服务期?违反用人单位规章制度的服务期是否应当承担违约责任?

    第一种意见认为,服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者,受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限,否则,就有义务承担赔偿培训费用的责任,只是按比例递减而已。所以,劳动者接受用人单位付费在职培训后,用人单位可以通过单方面制定规章制度规定劳动者受训的服务期,只要服务期不超过国家规定的最长期限。同时,用人单位依法制定的规章制度在学理上一般被认为是劳动合同的附件,违反规章制度等于违反劳动合同。所以,劳动者违反用人单位规章制度规定的服务期应当承担违约责任。

    第二种意见认为,用人单位通过单位方面制定规章制度来单方规定劳动者的服务期,不可能被法律认可,没有约束力。至于只要用人单位出资培训劳动者,受训劳动者就有义务为用人单位服务一定年限,否则,就有赔偿额应按比例递减。当然,如果用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定,此前用人单位制定的关于职业培训的制度(包含有服务期及其违反的违约责任)作为劳动合同的附件,与劳动合同具有同等法律效力时,则这一双方选定的规章制度可以规定服务期,违反这种服务期规定,应当承担违约责任。实际上,这种规章制度既是用人单位单方面制定的规章制度,同时也是双方就专项劳动权利义务达成的专项协议了。

    聘任合同的法律定性,劳动合同抑或劳务合同?还是岗位协议?

    第一种意见认为,本案中的聘任合同是劳动合同。陈某与集团公司不存在劳动关系,双方劳动合同已经在20027月事实上依法解除,并同时与合资公司建立劳动关系。聘任合同与劳动合同在法律属性上并没有本质区别,都是用人单位在劳动权利义务的书面协议。虽然陈某与合资公司签订的聘任合同服务期、劳动报酬、违约责任,没有包括劳动合同应当包括的其他条款,是一个不规范的劳动合同,但不能简单地否定它的劳动合同属性。

    第二种意见认为,本案中的聘任合同是劳务合同。因为陈某的劳动关系在集团公司,不是在合资公司,陈某只是接受集团公司的委派到合资公司工作。虽然陈某与集团公司没有续订劳动合同,但劳动关系依法仍然在集团公司。所以,依法陈某不能与合资恭喜签订劳动合同,只能签订劳务合同。

    劳动合同期限与专项协议书约定的服务期是什么关系?劳动合同期限届满而专项协议书约定的服务期尚未届满,劳动者离职是否追究违约责任?

    第一种意见认为,劳动合同期限与专项协议书约定的服务期的关系无非三种情况:一是专项协议书约定的服务期短于劳动合同期限,这仅仅在理论上可能。二是专项协议书约定的服务期长于劳动合同期限。因为服务期实际上就是劳动合同期限,专项协议书约定的服务期视为对劳动合同期限的依法变更。如果劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的,劳动合同可以终止。但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后,用人单位继续提供工作岗位要求劳动者履行服务期的,双方当事人应当续订劳动合同。劳动合同期满后,因续订劳动合同的条件不能达成一致的,双方当事人应按原劳动合同和专项协议书均未约定服务期,劳动者为用人单位提供劳动,不论劳动期限长短,一般都会物化在用人单位的生产、经营、服务成果之中。从理论上讲,劳动合同依法解除或终止时,劳动者已付出物化劳动应当予以折抵。

    第二种意见认为,劳动合同与服务期专项协议的关系是主从合同关系,劳动合同是主合同,服务期专项协议(包括所有约定有服务期的专项协议,不论名称)是从合同,从合同的成立、生效、终止解除为前提和基础。所以,劳动合同期满,专项协议约定的服务期未满,劳动合同可以依法终止,专项协议自然随之终止,双方不用继续履行专项协议,除非劳动合同当事人在劳动合同中明确约定,本劳动合同期慢时,双方同时或随后签订的专项协议约定的服务期未满时,劳动合同自动延续到服务期满。

    服务期是否当然随履行而递减?违反服务期约定的违约金数额是否应当限制?

    第一种意见认为,服务期当然随着履行而递减,以体现公平原则,用人单位一般也可以接受。违反服务期约定的违约金数额应当予以限制,限制方式可以是按劳动者工作岗位或职业分类,不同的工作岗位或不同的职业实行不同的限制标准;单一的总金额限制,如用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值或劳动者年度工资收入;比例限制,如劳动者年度工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值的百分比。

    第二种意见认为,服务期原则上随履行而递减,但不是当然随履行而递减,因为双方在劳动合同服务期条款或服务期专项协议有特别约定的除外。由于用人单位通过出资招用、出资培训等提供特殊待遇的劳动力市场具有与用人单位谈判交涉的能力,对违反服务期的违约金没有必要统一规定,交由双方具体约定,只要不违反《民法通则》和《合同法》规定即可。

    第三种意见认为,违约金,包括违反服务期规定的违约金,在我国《劳动法》中没有明文规定。所以在劳动合同中约定违约金或通过专项协议约定违约金没有法律根据,应当确认无效。至于劳动者因享受用人单位提供的出资招用、出资培训等特殊待遇后违约辞职,则用人单位可以根据      《劳动法》和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定规定的赔偿办法》(劳部发〔1995223号)》规定,依法要求劳动者赔偿招录用费用、培训费用、生产经营损失、其它约定的赔偿费用,没有必要规定违约金责任。否则,违约金责任就带有惩戒性质,不具有补偿性质。

案例分析

    陈某与集团公司的劳动关系事实上已依法解除

    既然集团公司在法律上已经与陈某不存在劳动关系,双方的劳动关系已经于20027月事实上依法解除,那么集团公司对陈某的两项赔偿请求应当自双方劳动关系解除之日起60日内向陈某主张,集团公司迟至20063月以后才通过劳动争议仲裁程序主张权利,早以超过《劳动法》第82条规定的申诉时效,劳动争议仲裁委依法对集团公司对陈某的申诉请求部分不予受理;即使受理了,依法也不能对其申诉请求进行实体审查。

    即使不考虑集团公司对陈某的申诉请求的申诉时效问题,也因为陈某前往合资公司工作是经过集团公司同意的,双方的劳动合同和劳动关系实际上是双方经过协商一致而自愿解除,并不存在陈某违反与集团公司劳动合同或专项协议书约定的服务期,自然也就不存在承担所谓违反服务约定的违约金和赔偿培训费用,代通金问题。而且,集团公司后面出台的《全员劳动合同制度的实施方案》关于接受培训劳动者为集团公司最低服务期的规章制度,由于没有写入双方签订的劳动合同和专项协议书中,更不能以此来追究陈某的违反服务期的违约赔偿责任。总之,集团公司对陈某的申诉请求,不论在程序法上,还是在实体法上都不能成立,依法不能支持。

    陈某与合资公司对陈某的申诉请求,由于双方签订的聘任协议和培训协议都是双方在平等自愿,协商一致的基础上订立,不存在一方对另一方采用欺诈、胁迫等手段,合同和协议内容也不违反国家法律、行政法规规定,依法应当认定合法有效,双方当事人应当实际全面履行,没有法定或约定事由,任何一方不得擅自变更或解除。双方签订的聘任合同于20056月期满时,双方依法签订的培训协议约定的服务期尚未期满。虽然双方没有依法续订劳动合同(聘任合同),但双方存在事实上的劳动关系,而且合资公司也未放弃对陈某的剩余服务期限的请求,陈某在服务期未满的情况下辞职,仍然违反服务约定,应当按照双方培训协议关于违反服务期约定依法承担违约责任。即,陈某无正当合法事由,服务期未满离职,应当根据培训协议约定支付合资公司为其支付的所有参观、学习、培训、交通等费用作为违约赔偿金。至于合资公司对陈某根据聘任合同的约定赔偿公司派其到国外、境外培训期间的工资损失,因为并非培训协议约定的违反服务期的违约责任,属双方聘任合同(劳动合同)的约定和聘任合同(劳动合同)被违法解除情况下的法定赔偿范围。由于陈某辞职时双方劳动合同(聘任合同)已经早已期满,双方并未依法续订劳动合同,双方存在的是一种事实上的劳动关系,合资公司据此要求陈某按聘任合同(劳动合同)约定赔偿公司所谓服务期未满的违约金和公司派其到国外、境外培训期间的工资损失,因双方聘任合同(劳动合同)已经到期,也就当然没有违反聘任合同(劳动合同)的违约金责任和赔偿经济损失的问题了。

关联企业劳动关系规范问题

    本案是典型的关联企业劳动管理过程中出现的劳动争议。

    在市场经济条件下,企业合资参股行为时常发生,横向经济联合频繁,资本运作并购不断。随着资本的投入与运营,必然带来原用人单位劳动者从原单位派出到合资,参股单位工作的劳动者的劳动关系管理成为当前关联企业人力资源管理中最为突出的问题,也就是所谓关联企业劳动企业关系管理问题,即关联企业资本控制与人花丝连锁问题,我过《劳动法》制定于实行市场经济体制初期,主要针对一个个个别的劳动者与一个个单一的用人单位建立的个别劳动关系,明确双方的个别劳动权利义务,一般情况下不涉及别的用人单位,与第三人无关。现在,资本和规模稍大一点的企业都在进行多种经营和资本运作,如何管理好这些存在关联的企业之间的人才内部流动,理顺关联企业内部的劳动关系,规模内部的劳动合同管理,合法合理配置内部关联企业之间人员流动管理的责权利,留住关联企业的核心劳动者,保持关联企业的核心竞争力,不仅涉及关联企业到劳动关系规范和劳动者劳动权益维护,更是涉及相关当事人的劳动权利义务公平合理分配以及投资风险控制。

    关联企业劳动关系管理应当制定管理规划和战略,从关联企业整体和全局角度统筹考虑,实施人事连锁等劳动关系管理。企业劳动关系管理涉及劳动者招聘,劳动合同签订、履行、变更、终止、解除、薪酬福利、绩效考核、奖惩等方面的内容。这里我们针对本案,对关联企业之间劳动者流动的劳动合同的签订、变更、终止和解除问题进行说明。

    关联企业的人力资源管理实际上由母公司(母公司,现在的和将来可能的,下同)规划和实施,在母公司招用劳动者时,必须考虑这些劳动者的在劳动法上的使用方向,一是完全由母公司直接使用的劳动者,不会派出工作;二是派出到附属合资参股企业使用的劳动者,不会留在母公司工作;三是可能由母公司直接使用,也可能派出到附属合资参股企业使用因时因地而宜。与此相适应,劳动关系管理可以分成以下三种情况。

    一是直接与母公司签订劳动合同和上岗合同,培训合同,服务期合同等专项协议书,明确双方的劳动关系和具体劳动权利义务的内容。劳动者只有为母公司劳动的义务,未与劳动者协商一致,经过劳动者本人同意,不得将劳动者派出到第三人处工作,劳动合同履行过程中,如果用人单位要安排劳动者去所属合资参股企业工作,必须先与劳动者在平等自愿、协商一致的基础上,或者母公司解除与劳动者的劳动合同,依法支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。合资参股企业与劳动者在平等自愿,协商一致的基础上签订新的劳动合同;或者双方在平等自愿、协商一致的基础上变更原来的劳动合同有关内容,再由母公司通过与合资参股企业签订劳务合同,明确劳动者此时的工资福利等待遇。如果母公司成建制将劳动者转入合资参股企业,也可以不办理劳动合同解除手续,不支付经济补偿金,劳动者在母公司的工作年限为合资参股企业的工作年限,在与合资参股企业的劳动合同中予以明确。母公司与劳动者的劳动合同在劳动者成建制转入合资参股企业并与合资参股企业签订劳动合同时事实上解除。如果成建制转入的劳动关系,也可以先签订一个附条件恢复劳动关系的协议,双方先解除劳动合同,同时也约定如果劳动者在合资参股企业工作期间,因为非劳动者的原因,如合同到期间,因为非劳动者的原因,如合同到期终止不续签、关闭破产等,合资参股企业与其解除或终止劳动合同时,劳动者可以再回到母公司,恢复劳动关系,劳动者在合资参股企业的工作年限视同母公司的工作年限,以解成建制转入时劳动者的担心。

    二是直接与母公司签订劳动合同,明确劳动者与母公司建立劳动关系。但是,母公司招用劳动者的目的,并非将劳动者放在本部使用,而是派出到其所属合资参股企业去工作,劳动者的工作岗位、工资福利等劳动权利义务实际上是在母公司附属的合资参股企业实际履行,母公司与劳动者有关具体工作岗位相关的内容都是双方通过劳动合同事先约定,并由母公司与合资参股企业签订劳务合同予以落实。这种情况下的劳动关系管理因为劳动合同签订不到位或劳务合同的缺失或劳动合同和劳务合同到期未及时续订等,可能出现劳动关系紊乱。

    这一种安排方式最大问题就是人员在母公司所属合资参股企业内部流动,而劳动合同管理(特别是劳动合同的及时变更和劳务合同的签订变更)不随之流动。

    如果母公司想与自己派出到合资参股企业的劳动者,特别是母公司并不控股的合资参股企业的劳动者保留法律上的劳动关系,就必须与派出的劳动者签订劳动合同。劳动合同到期也必须立即续订劳动合同。同时与劳动者签订变更劳动合同协议书(如果劳动合同未到期),明确劳动者被派出期间的工资、福利、社保等内容,并与合资参股企业通过签订劳务合同的方式予以明确劳动者在合资参股企业工作期间的工资、福利、社保等待遇。如果有可能,干脆仍由母公司发放和办理派出劳动者的工资、福利、社保等,只是费用由合资参股公司承担。这样可以直接保留对派出劳动者劳动关系的直接控制和管理,对母公司出资招用,培训和提供的其他特殊待遇保留合法的追索权。此外,母公司在与派出到合资参股企业工作期间保留合法的劳动关系的前提下,双方还应当约定,劳动者在派往合资参股企业工作期间,母公司和合资参股企业出资提供招用、培训和提供的其他特殊待遇,均视为母公司提供,均受母公司与其签订的劳动合同和专项协议书约定的违约责任(包括违反服务协议)管辖。

    三是母公司招用劳动者时,可能暂时放在母公司工作,也可能放到其他已经设立或将来可能设立的合资参股企业去工作,劳动合同先与用人单位签订,工作岗位先约定在母公司。但是,在工作内容条款里明确,劳动者有可能被派出到公司所属合资参股企业去工作,但劳动关系在母公司,只是工作地点等异到了附属的合资参股企业。劳动合同履行当中,劳动者一旦被派出到合资参股企业去工作,劳动者必须服从,并与母公司依法变更劳动合同,明确劳动者被派出期间的劳动权利义务,用人单位应当通过与合资参股企业签订劳务合同的方式来明确劳动者此时的待遇。劳动者无正当理由拒不服从母公司的派出安排,母公司依法可以予以相应的惩戒。这样,劳动者可以在母公司所在的关联企业群内部进行流动,母公司可以根据需要和战略布局随时进行人员调整和机构整合;劳动者也可以在关联企业内部进行适当的内部流动,甚至升迁,拓展自己的职业通道。当然,这里仍然存在母公司要与劳动者及时变更劳动合同和通过与合资参股公司签订劳务合同确保与劳动者劳动关系存续的合法性和劳动关系变动的有效性,如何所述。

                                                                                 (摘自《中国劳动2007年第一期》)

 

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